[51]现代宪法审查往往都采取公开、参与和回应型的程序模型,由此,不但审查机关获得普遍的公众信任,[52]而且整个社会的宪法商谈也得到推进,并催生了作为宪法诠释者共同体的公民集体。
比如在美国宪法制定过程中,多数制宪会议代表和宪法批准者都对司法审查疑虑重重。如习近平同志所说,维护宪法权威,就是维护党和人民共同意志的权威。
[37]所以,问题的根本解决需要考虑既有秩序的续造和修改,通过转向民主商谈论将宪法审查拉回到民主的轨道。[37][奥]汉斯·凯尔森,《民主的本质和价值》,载黄卉主编:《德国魏玛时期国家法政文献选编》,黄卉、晏韬等编译,清华大学出版社2016年版,第180页。只要我们切实尊重和有效实施宪法,人民当家作主就有保证,党和国家事业就能顺利发展。[43]不同于普通的法律文本,宪法在内容上涉及国家的政治统治构造和个人的基本权利保障等一系列根本问题,宪法的性质要求其只划出主要轮廓并指明其重要目的,宪法规范作为最佳化命令更多表现为抽象性原则。现行宪法委员会的审查也因为其秘密性而长期受到诟病,并在不断地批评中逐渐开放,特别是于2008年建立了与普通诉讼衔接的事后移送审查机制。
(二)召集全国人民代表大会会议。[45]Laurence H. Tribe, American Constitutional Law, The Foundation Press, 1988.转引自苏力《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第264、 265页。另一方面,1982年《全国人民代表大会组织法》在第37条赋予个国人大各专门委员会审议职责,即审议被认为同宪法、法律相抵触的法规、决定和命令等,这为全国人大及其常委会行使监督宪法实施的职权提供了一定的辅助条件。
因此,解释机关既要充分尊重其所解释的宪法文本,也要因时制宜赋予宪法文本以新的含义。而且与前三部宪法不同,现行宪法将关于宪法的权力列为全国人大及其常委会的最重要权力。[24]邓小平:《解放思想,实事求是,团结一致向前看(一九七八年十二月十三日)》,载《邓小平文选》(第2卷),人民出版社1994年版,第146页。人民与其代表相较,以人民的意志为准……每逢立法机关通过立法表达的意志如与宪法所代表的人民意志相违反,法官应受后者而非前者的约束,应根据根本大法进行裁决,而不应根据非根本法裁决。
本文试图强调宪法审查程序充当着民主对话的平台,是实现审议民主和宪法商谈的核心机制,从而将宪法审查纳入社会主义民主的宏观背景中,并在此视角下为完善我国的宪法审查程序提供基本思考。由此就需要特别强调,作为由人民主权重塑而来的程序性整体的核心部件,宪法审查机关在终极意义上需要接受代代人民的监督和历史的检验。
巴黎高等法院自1392-1788年的四百年间以注册和谏净的方式连续对国王法令进行司法审查,但其审查从未真正取得主权者的信任,因此法院在四百年中一直论证审查的正当性却从未成功,直至1788年财政改革违宪判决成为绝唱。1975年《宪法》第17条规定:修改宪法,制定法律。参见[德]克里斯托夫·默勒斯:《德国基本法:历史与内容》,赵真译,中国法制出版社2014年版,第142页。经过1958年宪法和宪法委员会的五十年运作,宪法审查终于获得修宪者的认可。
[12][美]汤姆·金斯伯格《对宪法法院设计的经济分析》,郑磊译,载韩大元主编《比较宪法—宪法文本与宪法解释》,中国人民大学出版社2008年版,第68-94页。[8]由于高等法院审查所造成的疑虑,大革命以来虽然君主制逐渐转化为民主制,但主权者对审查的极力抵制却始终如一,甚至在1958年第五共和宪法设立宪法委员会时,人们仍然拒绝放弃对宪法审查的怀疑。这既不是法国宪法中人民亲自行使主权,也不是人民通过其代表行使主权,人民代表大会作为人民行使国家权力的机关,虽在事实上并非人民但在法理上却视同人民。宪法审查程序只是一个扳道工,[38]审查机关的违宪宣告其实是在告诉议会和人民,普通立法程序中的民主规则已经不足以使这一规则得到采纳,而是必须将列车导入修宪程序的轨道。
[33]法治国之民主程序的意义就在于要将理性的意志形成过程所必需的交往形式加以建制化。但审查机关所能提供的也只是一个平台而已,它并不能垄断关于宪法的对话本身。
党的文件在不同时期对宪法审查的强调表明了观察角度的全景化,即不仅在法治框架内理解宪法审查,更将其作为社会主义民主和国家治理体系的构成要件。[34][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第303页。
[5]尽管麦迪逊( Madison)等人支持司法审查并竭力为之辩护,但这种主张在宪法起草过程中从来都是少数。人民代表大会的代表二字表明,我国宪法中也存在某种代表与被代表的代议制安排,并且人民行使国家权力的行为并不像卢梭所主张的那样不受制约,不仅人民的管理权行使必须符合《宪法》第2条第3款所规定的依照法律规定的要求,而且人民在主体论上也必须服从《宪法》第5条的法制和法治原则。从时间上讲,宪法审查制度的扩张与历史上的三波民主化浪潮大体相随。这也决定了两百多年来人们对司法审查的正当性聚讼纷纭,始终不能取得共识。邓小平同志早在十一届三中全会上就已经强调,为了保障人民民主,必须加强法制。[49]因此,尚需进一步关注的理论问题是,宪法审查机关在特定民主体制中何以成为恰如其分的平台搭建者。
[31]为了避免背离情形的发生,全国人大及其常委会必须将宪法审查和宪法解释的过程塑造成一个真正的民主过程,使人民充分参与到宪法诠释的历史进程中并在此进程中始终与人民保持一致,通过将自身打造成终极民主对话平台来化解自我审查的悖论。[26]回顾历史,文化大革命的惨痛教训使法制成为人民民主必不可少的制度保障,唯有如此才能防止社会主义民主重蹈文化大革命的覆辙。
宪法审查机关在解释宪法的过程中只有保持程序的充分开放性才会赢得公众信任。如学者所言,民主观念所表征的制度转变将宪法审查置于新民主过程的心脏。
[22] 随着现行宪法成功实施,关于加强宪法监督的民主共识继续强化,并转化为切实的公共行动。《联邦党人文集》最早表述了这一经典理论:宪法与法律相较,以宪法为准。
结语 本文基于比较分析和理论推导所得出的结论,其核心旨在强调宪法审查是实现审议民主和宪法商谈的核心机制,审查程序机制建构也必须在此基础上把握住根本方向。如阿克曼(Acerman)教授所说,我们人民在特定宪法时刻仍然是宪法改革的启动者,但在两次人民出场的间隙,二元民主结构必须内置某种守护机制,防止代议制的日常决策违反人民所确立的高级法,由此宪法审查就成为二元民主的关键内容。[50]巴黎高等法院的注册和谏诤与其说是宪法审查,倒不如说是封闭的政治游戏。国家权力机关在人民代表大会制之下作为人民的法理化身没有背离人民的可能性,它并非西方代议制中那个可能背离人民并需要通过宪法审查来予以纠正的代议机关,但最高国家权力机关仍然存在权力边界,[30]且就事实层面而言,背离的可能性仍然存在。
2008年修宪成功地加强了宪法委员会的卓越地位,这些进展也证明了制宪者对我们的宪法审查的信任。[31]张友渔先生曾在论述人大监督宪法实施制度的正当性后引申全国人大及其常委会违宪的可能性:从理论上说,全国人大常委会违宪,那整个国家就有问题子……那么还可进一步问,全国人大违宪怎么办?这是决不可能的。
单纯追求民主宪法建构却忽视其监督和实施带来了惨痛的教训,全国人大的宪法监督权在后来的政治运动中未能发挥预期效果,甚至宪法本身也形同虚设。[16]Dominique Rousseau, Droit du Contentieux Constitutionnel, Montchrestien, 2006, p.461. [17]比如,田家英提出宪法是根本法,不应当有关于内容方面的解释,尽管在后来征求意见的过程中屡有建议规定全国人大及其常委会的宪法解释权,甚至专章规定宪法实施等内容,却最终均未得到采纳。
我国学术界关于宪法审查的传统研究主要集中于宪法审查权应当归属于何种机关,这种思路被王旭教授批评为深深的机关崇拜。1982年宪法在加强宪法监督方面确实取得了一定进步。
[22]肖蔚云:《论新宪法的新发展》,山西人民出版社1983年版,第182页。从历史发展来看,在各国的制宪者由怀疑和敌视审查转向肯定和信任审查的过程中,关于狭义民主的流行观念正在发生变化。[45] 在宪法对话的民主进程中,宪法审查机关的角色必不可少。翟小波《代议机关至上,还是司法化?》,载《中外法学》2006年第4期。
必须强调宪法诠释并非一次性而是反复的过程,个案中的审查决定尽管在法律上是确定的,但在民主政治进程中并未终局。这一观点在不同时期得到金、马丁、斯特朗、查尔斯·平克尼以及拉特里奇等人的声援或重申。
四、宪法审查:由意志维护到民主商谈 传统理论往往假定议会是民主机构,宪法审查机关则以维护宪法和法治为核心要务,由此审查成为对民主的外部限制并遭遇反多数诘难。[46]完全陷于机关崇拜而埋身于宪法解释权的归属和行使固然不妥,但也不能否认,即使在宪法商谈论的内在逻辑中,以某种审查机关为基础的审查程序设计也构成基本前提,在此基础上才会存在审查提请人的参与及其与宪法审查机关的互动,同时审查程序才可能升级为一个对话平台。
如学者所说,在法国,法律合宪性审查的裁判化极大地增强了宪法委员会的正当性。格里说,法官以自己的司法权能审查合宪性问题从而插手立法过程,这种做法是极为不妥的。
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